Ora, tem azar o Senhor Bastonário – recandidato ao lugar – pelo facto de a minha memória – que também uso enquanto seu eleitor – ser quase fotográfica. Na verdade, foi precisamente na semana passada – mas já no período da noite, a seguir ao jantar – que o Exmo. Senhor Bastonário – recandidato ao lugar -, no programa “Prós e Contras”, defendeu EXACTAMENTE O CONTRÁRIO!

Quando criticado pelos outros dois Candidatos, com especial destaque para o que disse o Dr. Luís Filipe Carvalho, acerca do facto de a Ordem dos Advogados nada ter feito para ser ouvida sobre tal matéria encapotadamente contida na Lei do Orçamento, o Exmo. Senhor Bastonário – recandidato ao lugar – soube dizer que aquele não seria o momento certo para o fazer, na certeza de que o que ali estaria era uma autorização legislativa ao governo para regular tal matéria.

E disse ainda mais: que a lei ou decreto-lei a surgir assim contaria com o contributo da Ordem dos Advogados, na eventual fase de discussão pública, e que poderia vir a tornar-se uma boa lei. E porquê? Porque o Exmo. Senhor Bastonário, recandidato ao lugar, soube dizer – no seu jeito de denúncia pública, quanto a mim, inconsequente – que existia nos tais “grandes escritórios” trabalho quase escravo dos Colegas não-sócios.

Ora, é certo que poderia sempre o Exmo. Senhor Bastonário, recandidato ao lugar – caso eu merecesse alguma importância para ele, enquanto eleitor (sendo certo que só sabe é encher-me a caixa de correio electrónico com panfletos e artigos cheios de ideias, quanto a mim, avulsas e sem exequibilidade ou visão de futuro) – contrapôr-me que, no tal debate televisivo, ele quis, lá está, apenas focar o caso de Colegas Associados, já Advogados e, não – porque o alarme traumático começa a soar – aqueloutro dos Colegas Estagiários.

Contudo, o normativo objecto da discussão diz respeito, segundo o que se leu, precisamente, aos Advogados Estagiários, não sendo claro que consagre também a hipótese de os Advogados associados de Escritórios ou Sociedades, poderem vir a ser contemplados com a tal bolsa remuneratória.

Ou seja, no meio de tudo isto, a mim, só me resta uma pergunta: até quando, Senhor Bastonário, recandidato ao lugar, vai querer lançar a desordem de ideias e de argumentos, pretendendo esconder na bruma de remissões literais complexas apenas uma única verdade: o seu total desnorte programático?

«A livre substituição do Agente de Execução no âmbito da Reforma da Acção Executiva»

I) Considerações Preliminares

Nos termos do disposto na primeira parte do artigo 20º, número 1 da Constituição da República Portuguesa, o acesso à justiça e aos tribunais, por parte de todos os cidadãos, assume-se como uma garantia de primacial importância para a concretização efectiva de um Estado de Direito de legalidade material.

Contudo, a mera previsão constitucional de um acesso equitativo à justiça e ao processo nunca se bastaria a si própria caso não viesse a mesma a reflectir-se no plano legal, situado imediatamente abaixo da Lei Fundamental.

Deste modo, nunca se poderá deixar de entender que a densificação legal da acção executiva assume um papel cimeiro na concretização prática daquela garantia de acesso à justiça e aos tribunais, uma vez que será sempre por via deste expediente que qualquer cidadão consegue a reparação efectiva de um seu direito – previamente reconhecido – e objecto de uma qualquer violação.

Por outro lado, as exigências e as preocupações que rodearam o legislador constitucional no tocante a esta temática, não deixaram de chamar à atenção para a necessidade de os meios processuais se mostrarem adequados à defesa dos direitos dos cidadãos e primarem tanto pela celeridade como pela produção de decisões e de medidas em tempo útil.

De facto, sempre seria tido como legítimo perguntar de que valeria a consagração de uma tutela efectiva de um direito violado, se não fossem postas à disposição do seu titular soluções céleres e eficazes, conducentes àquele mesmo ressarcimento real e palpável.

Ora, em nosso entender, é precisamente neste contexto que a reforma da acção executiva – e, em particular, o tema sobre que por ora nos debruçamos – deve ser analisada.

II) A Reforma de 2008. Do sistema português de acção e executiva e da figura do agente de execução

Com o Decreto-Lei nº 226/2008, de 20 de Novembro, na esteira do espírito já adoptado em 2003, quis o legislador aperfeiçoar o modelo então aí criado, tentando simplificá-lo e torná-lo mais eficaz e usando o paradigma da privatização da acção executiva como o meio, por excelência, para a prossecução de tais objectivos.

Na verdade, tal como se pode ler no preâmbulo do diploma legal acima referido, merecem destaque três grandes objectivos:

1 – Tornar as execuções mais simples e eliminar formalidades desnecessárias;

2 – Promover a eficácia das execuções e do processo executivo;

3 – Evitar acções judiciais desnecessárias.

Com relevância para o tema de que aqui cuidamos, apenas nos iremos debruçar directamente sobre os dois primeiros pontos, uma vez que são eles que nos trazem uma realidade prenhe de tensões dialécticas entre o tal modelo privatístico da acção executiva e o carácter público, pleno de ius imperii – transferido do Estado para os Agentes de Execução -, das funções que a estes novos operadores judiciários se encontram cometidas.

Deste modo e no que toca ao primeiro objectivo enunciado no preâmbulo do Decreto-Lei supra mencionado, muito para lá das questões meramente burocráticas concernentes à agilização da troca de informações entre mandatários, tribunal e agente de execução, o que desde logo ressalta é o desejo declarado do legislador em atribuir a este último, por exemplo, os poderes de recusa do recebimento executivo – anteriormente reservado à Secretaria Judicial – e a competência para a decisão – ainda que em forma de proposta – de incidentes materiais, como a redução da penhora, o que, da mesma forma, até agora, cabia, integralmente, dentro do poder jurisdicional do juiz, enquanto titular do órgão de soberania próprio para assegurar aquela já referida tutela efectiva do direito violado. Ora,

Logo perante este conjunto de atribuições acima referidas – consagradas, nomeadamente, nos artigos 811º e 824º do Código de Processo Civil -, damo-nos conta de que o Agente de Execução combina agora dois planos de actuação que, como já foi dito e por ora repetimos, se encontravam divididos entre a secretaria judicial e o juiz do processo;

Um ao nível da apreciação formal, legal e externa do requerimento executivo – que passa sobretudo pela aferição da correcta instrução dessa mesma peça processual; e outro ao nível da decisão de questões eminentemente materiais, como seja a redução da penhora, e que implicará sempre uma análise cuidada de tudo quanto aos autos é oferecido, numa perspectiva de rigorosa aplicação do direito ao caso concreto. Ou seja,

A formulação legal da figura do agente de execução, operada pela Reforma de 2008, contribuiu, de forma capitular, para a caracterização do sistema da acção executiva português como um sistema híbrido em que a matriz pública é agora mesclada por uma contaminação do modelo privatístico, sendo aquele novo operador judiciário o repositório de todas as expectativas relativas à eficácia de tal opção política;

Sendo ainda certo que, nesse preciso contexto, ao juiz executivo se encontra agora reservado – tal como já acima se foi dizendo – o exercício de funções de tutela, intervindo em caso de litígio surgido na pendência da execução – cfr. artigo 809º, número 1, alínea b) do Código de Processo Civil – e de controlo, proferindo nalguns casos despacho liminar (controlo prévio aos actos executivos, nos termos do disposto nos artigos 809º, número 1, alínea a) e 812º-D e intervindo para resolver dúvidas (artigo 809º, número 1, alínea d), garantir a protecção de direitos fundamentais ou matéria sigilosa ou assegurar a realização dos fins da execução.

III) Da livre substituição do agente de execução pelo exequente

E, entrando na parte nuclear do presente trabalho, será precisamente naquele justa medida – política – que também o segundo objectivo enunciado no preâmbulo do já mencionado Decreto-Lei dever ser analisado, na certeza de que, como ali é consagrado, a promoção da eficácia das execuções e do processo executivo passará, supostamente, tanto pelo alargamento do desempenho das funções de agente de execução aos advogados como pela introdução de alterações ao modo de substituição daquele interveniente processual.

E foi usando o argumento de que o exequente é o principal interessado no controlo da eficácia da execução – dando forma, lá está, ao comando constitucional de criação de um sistema que promova, de modo palpável, a tutela jurisdicional efectiva do direito violado -, que o legislador entendeu por conveniente introduzir a norma do artigo 808º, número 6 do Código de Processo Civil que declara que o agente de execução pode ser livremente substituído pelo exequente, fora dos casos de falta grave, violação de dever deontológico ou comportamento processual doloso ou negligente. Ora,

Tal normativo suscita-nos as maiores dúvidas em termos que já acima foram sendo propostos em jeito de premissa e que merecem agora uma determinada conclusão. De facto,

Se é certo que nos poderíamos rever sempre na bondade das preocupações que o legislador sentiu ao dar forma concreta ao comando constitucional do artigo 20º da Lei Fundamental – naquela certeza de que o processo executivo é, por excelência, o campo onde qualquer garantia do género se joga -, certo será também que nos parece que tal avanço legislativo, assim efectuado, obnubilou princípios que não foram abandonados por completo. Na verdade,

Não é apenas por uma questão doutrinária que somos levados a dizer que o sistema português de acção executiva é um sistema híbrido, mesclado por notas privatísticas, em que o agente de execução tem de ser visto como um profissional liberal que enverga as vestes de um verdadeiro oficial público, dotado de ius imperii;

É que, com efeito, tanto a sua competência para decidir de incidentes materiais como a faculdade que conserva para rejeitar qualquer requerimento executivo que não preencha os requisitos legais formais consagrados – aferindo, por aí, de uma eventual instrução (in)correcta da peça processual com que toda uma série de actos ablativos da propriedade do executado se inicia -, representam poderes-deveres que não podem deixar de conflituar com aquela vertente privada da sua profissão. De facto,

Sempre poderemos dizer que onde mora o receio não há espaço para a confiança, perdendo com isso o exercício cabal das funções – repita-se, públicas – que foram transferidas para este novo operador judiciário.

Para concretizar tal proposição, recuemos um pouco para trazer à colação mais dois exemplos do catálogo dos poderes-deveres cometidos ao agente de execução, que acima deixámos, propositadamente, em branco.

A alínea e) do número 1 do artigo 812º-D do Código de Processo Civil diz que o agente de execução que receba o processo deve analisá-lo e remetê-lo electronicamente ao juiz para despacho liminar (…) se (…) duvidar da suficiência do título ou da interpelação ou notificação do devedor;

Por seu turno, a alínea g) do mesmo normativo diz que também haverá remessa para despacho liminar do juiz de execução nos casos em que pedida a execução de sentença arbitral, o agente de execução [duvide] de que o litígio pudesse ser cometido à decisão por árbitros, quer por estar submetido, por lei especial, exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, quer por o direito litigioso não ser disponível pelo seu titular. Ora,

Face a estes dois exemplos, torna-se pouco difícil excogitar hipóteses em que a existência de divergências entre o mandatário do exequente e o agente de execução venham a colocar em causa uma relação que, mercê da posição de profissional liberal do agente de execução, tem de possuir, forçosamente, uma certa componente de confiança.

E, por aí, o dilema vem a ser suportado, por inteiro, por aquele último operador judiciário referido:

O que pesará mais, em caso de tais dúvidas se mostrarem, para si, como prementes e inamovíveis?

O seu dever de, enquanto oficial público e segundo a sua competência técnica e consciência prudente, remeter, o processo executivo para despacho liminar, ou, por outro lado, a satisfação da vontade do exequente – e reforço da tal confiança – em prosseguir para as diligências subsequentes, pese embora o risco de uma qualquer oposição a execução vir a ser considerada procedente, implicando a cominação do artigo 819º do Código de Processo Civil? Ou seja,

Na certeza de que, embora interessando sempre ao exequente, em primeira linha, o sucesso da acção executiva que intenta, para satisfação de um direito que é seu, não nos poderemos esquecer que nunca deixará de interessar ao Estado de Direito a correcta e boa aplicação das leis e a realização da paz social, concretizada, neste contexto litigioso, pelo poder jurisdicional. Para mais,

Se é certo que o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa encontra arrimo legal num sistema de acção executiva que se tem vindo a aperfeiçoar segundo um certo rumo, decidido politicamente, certo será também que os princípios de uma Administração pública equitativa, isenta e promotora dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos – cfr. artigo 266º da Constituição da República Portuguesa – nunca poderão ser afastados pelo agente de execução no desempenho das suas funções. É que,

Sem prejuízo do que fomos dizendo acerca do seu plano de actuação quase jurisdicional, decidindo incidentes materiais no processo executivo, o certo é que ele – como igualmente no deixámos de mencionar – é um oficial público que, em virtude do elemento histórico de interpretação da lei, poderá, nessas mesmas vestes, ser equiparado ao funcionário judicial.

De facto, embora decidindo em primeira linha pela proposta da redução da penhora, pela existência de dúvidas acerca da suficiência do título ou da idoneidade executiva de uma decisão arbitral – tudo nos termos acima expostos -, o certo é que será o juiz, enquanto titular do órgão de soberania e instância de controlo, quem conserva – nos termos já acima expostos – o poder de decisão final, traduzido no despacho a proferir.

E, assim sendo, os traços de isenção e prudência deverão sempre pautar a sua conduta, sobrepondo-se mesmo à tal relação de confiança, que, por conta da sua índole de profissional liberal, deverá existir com um qualquer exequente. Por outro lado,

É ainda segundo tais normas de conduta que não podemos deixar de afirmar que o agente de execução, no exercício da sua actividade pública, deve igualmente promover, dentro do possível, a protecção do executado, não permitindo, a si próprio, a prática de actos, que, pelo seu manifesto, excesso, venham a bulir com a preservação da sua dignidade, enquanto pessoa humana¹. Ou seja,

Servem as considerações precedentes para dizer que, em nosso entender, o actual regime de livre destituição do agente de execução, plasmado no artigo 808º, número 6 do Código de Processo Civil, encontra obstáculos de difícil transposição, não encontrando, no seu todo, uma verdadeira conciliação entre os princípios constitucionais da tutela efectiva do direito e da boa aplicação das leis e verdadeira realização da justiça e paz social. Deste modo e em nosso entender,

O caminho a seguir, numa futura – e urgente – reforma da acção executiva, deverá sempre passar pela eliminação da primeira parte do número 6 do artigo 808º do Código de Processo Civil, na certeza de que tanto os tribunais como os órgãos deontológicos competentes já deram mostras, à luz da Reforma de 2003, de saber lidar com os casos em que a substituição do Agente de Execução se revela, aí sim, como imperativa, em virtude de faltas graves e actuações processuais dolosas ou negligentes.

Ir mais além que isso, repita-se, é entrar em contradição com a formulação de um sistema que se quis híbrido e não totalmente privado.

Este, salvo melhor opinião, o nosso parecer

VIRIATO FERREIRA DE CASTRO

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